Com o advento da Lei nº. 12.034/2009, conhecida como minirreforma eleitoral, surgiu novamente a discussão sobre a reserva de vagas para candidaturas de cada sexo, notadamente no que se refere aos percentuais previstos no art. 10 § 3º da Lei nº. 9.504/97.

Antes da alteração introduzida pela Lei n° 12.034/2009, a redação do citado dispositivo legal era a seguinte:

Art. 10
(...)
§ 3 Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação deverá reservar o mínimo de trinta por cento e o máximo de setenta por cento para candidaturas de cada sexo. (Grifei.)

Da leitura do dispositivo que vigorou até a referida alteração legislativa, depreende-se que cada partido ou coligação deveria reservar o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.

Já a nova redação do artigo supracitado assim dispõe:

Art. 10. Cada partido poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados, Câmara Legislativa, Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais, até cento e cinquenta por cento do número de lugares a preencher.
(...)
§ 3o Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo. Grifo nosso


Assim, o objeto da presente discussão consiste em saber se, para o cálculo dos percentuais previstos no art. 10, § 30, da Lei n° 9.504/97, mínimo de 30% e máximo de 70% para candidaturas de cada sexo, deve ser considerado o número de candidaturas possíveis ou o número de candidaturas efetivamente lançadas.

Nesse sentido, o art. 20, § 3ª da Resolução nº. 23.373 do TSE, assim dispõe:

§ 2º Do número de vagas requeridas, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70%(setenta por cento) para candidaturas de cada sexo (Lei nº 9.504/97, art.10, § 3º).grifei

O Tribunal Superior Eleitoral, no julgamento do RESP 78432, julgado em 12/08/2010, decidiu que o cálculo dos percentuais deverá considerar o número de candidatos efetivamente lançados pelo partido ou coligação, não se levando em conta os limites estabelecidos no art. 10, caput e §, da Lei n° 9.504197, demonstrando assim, o atual caráter imperativo do preceito quanto à observância obrigatória dos percentuais mínimo e máximo de cada sexo.

Além disso, caso não sejam atendidos os respectivos percentuais, o TSE determinou o retorno dos autos ao Tribunal Regional Eleitoral, a fim de que, após a devida intimação do partido, se proceda ao ajuste e regularização na forma da lei.

Posteriormente, reiterou este posicionamento no RESP 84672, com a seguinte ementa:
AGRAVO REGIMENTAL. ELEIÇÕES 2010. REGISTRO DE CANDIDATOS. DRAP. DEPUTADO ESTADUAL. PERCENTUAIS PARA CANDIDATURA DE CADA SEXO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 10, § 30, DA LEI DAS ELEIÇÕES. CARÁTER IMPERATIVO DO PRECEITO. DESPROVIDO.
1. Esta Corte Superior, diante da nova redação do art. 10, § 30, da Lei das Eleições, decidiu pela obrigatoriedade do atendimento aos percentuais ali previstos, os quais têm por base de cálculo o número de candidatos efetivamente lançados pelos partidos e coligações.
2. Agravo regimental desprovido.

A meu ver, a posição do TSE foi acertada, uma vez que o preenchimento deve ser efetivo, contabilizado dentro do número de candidaturas realmente lançadas, sob pena de inaplicabilidade do piso legal previsto na cota de gêneros, proporcionando a participação feminina sem prejuízo do que normalmente ocorreria diante da liberdade de indicação de candidatos.

A legislação só pecou quando não trouxe expressa consequência ou sanção no que tange ao descumprimento desse preceito, deixando ao livre arbítrio dos Tribunais, o que pode gerar graves aberrações e insegurança jurídica.

Lembrando que o tema não está definitivamente pacificado, principalmente no tocante as sanções a serem aplicadas (ou não).

DIEGO MAYOLINO MONTECCHI é advogado no vale do Araguaia, graduado pela Universidade do Estado de Mato Grosso e membro da Comissão de Direito Eleitoral da OAB/MT.