Olhar Jurídico

Domingo, 23 de julho de 2017

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O ICMS e o "criativo" calculo "por dentro"

Autor: Julio Cezar Rodrigues

10 Jul 2017 - 10:23

Já é “lugar comum“ dizer que o sistema tributário brasileiro é complexo, caótico, irracional incompreensível...(os adjetivos seguem ad infinitun). Ousar escrever um pequeno artigo com determinada opinião sobre tal arranjo,configurado para a extração forçada de parte dos recursos gerados pelo setor produtivo (estima-se em 40% do PIB esta carga) é missão quase impossível. Não obstante, podemos e devemos comentar sobre alguns aspectos dessa arquitetura tributária que dizem respeito à vida diária do leitor, seja ele contribuinte empregado ou empregador.
 
Antes de iniciar, peço vênia ao leitor para apresentar, muito superficialmente, como o Brasil distribui sua tributação em comparação com outros países. Os números apresentados são da Receita Federal[1],consolidados em 2013 e são comparados com países da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, composta por 34 países, com sede em Paris):
 
a) carga tributária sobre a renda, lucro e ganhos de capital é de 6,1% no Brasil e, em média, de 11,7% na OCDE;

b) na folha de salários a tributação é praticamente a mesma, sendo de 8,5% e de 9,6%;

c) a carga tributária sobre bens e serviços é de 17,9% no Brasil e de 11,5% na OCDE, e;

d) finalmente, a carga tributária sobre a propriedade é de 1,3% no Brasil e de 1,9% na OCDE, sendo que em alguns países importantes ela é muito maior: Reino Unido (4,1%), França (3,8%), Estados Unidos (2,8%).

Esses números demonstram que o Brasil optou por tributar fortemente o consumo (17,9%contra 11,5% na OCDE) em comparação com a renda e a propriedade. Perceba, inclusive, que grandes potências econômicas como Reino Unido, França e EUA tributam a propriedade entre o dobro e o quádruplo do Brasil. Concentrando a tributação sobre o consumo, o Brasil vai na contramão dessas Nações e possui, dessa forma, um sistema tributário altamente regressivo, ou seja, penaliza as camadas sociais mais pobres. Discorrer sobre as causas desse fenômeno não é o nosso objetivo agora, contudo, esta ênfase na tributação do consumo faz do famoso ICMS (imposto sobre a circulação da mercadoria e serviços) o tributo mais importante e complexo ao mesmo tempo do nosso sistema.

A arquitetura do sistema tributário nacional está prevista na Carta Magna, no Capítulo I do Título VI. A implantação do ICMS é prerrogativa dos Estados e do Distrito Federal (Art. 155, Inciso II): “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”. O Parágrafo 2º do Art. 155 trás ainda doze Incisos e inúmeras alíneas com regras para aplicação deste tributo (entre elas destacamos a questão da não cumulatividade e seletividade do ICMS). Isso tudo em sede Constitucional. Cada Estado vai ainda legislar sobre esse tributo. Serão, portanto, vinte e sete regulamentações diferentes, ocasionando, entre outros conflitos, a famosa “guerra fiscal” entre os estados, notadamente na questão dos incentivos para atração de empresas.

Não seria leviano afirmar que, a exceção dos advogados tributaristas, contadores e agentes públicos da Fazenda Pública, o restante dos mortais, dos tributos conhece apenas os boletos de recolhimentoe os descontos “na fonte” do Imposto de Renda. Sabedor desse fato, o “Leviatã” (Thomas Hobbes) refestela-se na criatividade para elaborar engrenagens “legais” e complicadas para colocar em movimento a complexa máquina de arrecadação estatal.

Dentre a citada “criatividade” dos nossos legisladores tributários (e, não poucas vezes, ratificado pelo Judiciário) está a metodologia de composição da base de cálculo para aplicação da alíquota do ICMS.A base da cálculo, em apertada síntese, é o ponto de partida das operações matemáticas que são realizadas pelo Fisco Estadual para estabelecer o quantum a ser debitado do contribuinte. Pois bem, o leitor deve imaginar que uma alíquota de 25% a ser aplicada sobre uma mercadoria com valor de R$ 100,00, ter-se-ia um recolhimento de ICMS de R$ 25,00. Ledo engano. Não assim que o Fisco procede! (por que simplificar e podemos complicar?). Com o “cálculo por dentro” o ICMS seria de R$ 33,00, ou seja, a alíquota real sai de 25% e passa para 33%.

E assim foi feito! O art. 13, § 1º, Inciso I, da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) estipulou que “integra a base de cálculo do imposto, o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle”. Você não leu errado, é isso mesmo: o próprio imposto integra a base de cálculo do próprio imposto, ou, em outras palavras, você paga imposto sobre o imposto.

Dizem que se algo existir somente no Brasil, e não for jabuticaba, desconfie. Não se encontra esse sistema de cálculo por dentro em pelo menos 150 países que tributam consumo pelo valor adicionado, o chamado IVA, que na verdade seria gênero do qual o ICMS, IPI, PIS e COFINS são espécies. Segundo alguns tributaristas, esse sistema de cálculo foi adotado com o fim de mascarar a alíquota, ou seja, o Estado define um valor que inibe a percepção do contribuinte. Este pensa estar recolhendo através de uma alíquota de 25% quando, na realidade, contribui com 33%. Ofusca-se a transparência para manter o sistema funcionando.

Você poderia questionar se tal previsão legal não seria inconstitucional. Grandes tributaristas como Roque AntonioCarazza entendem que sim. Segundo ele, a Lei Kandir, ao estabelecer a base de cálculo do ICMS, somado ao próprio tributo, extrapolou os limites constitucionais. Entende o cálculo por dentro como um “estratagema” para a cobrança de ICMS sobre “grandezas estranhas à materialidade de sua hipótese de incidência”. Por que não há inconformismo por parte do contribuinte quanto a essa prática? Pela natureza do tributo. Conforme ensina Carrazza, o ICMS é um imposto indireto, ou seja, quem suporta a carga é o contribuinte e não o realizador do seu fato oponível (o comerciante, o industrial ou o produtor). Assim, como o tributo é suportado por terceira pessoa (o consumidor final) fica evidente o motivo pelo qual não se tem um inconformismo generalizado quanto a esta forma insana de calcular o valor do tributo a ser pago. Segue o jogo!

E o nosso Supremo Tribunal Federal, como se posicionou a respeito? No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 582461, em 18/05/2011, interposto pela empresa Jaguary Engenharia, Mineração e Comércio Ltda, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), o Plenário do STF decidiu pela constitucionalidade do artigo 13, parágrafo 1º, da Lei Complementar nº 87/96, assim pacificou-se que a inclusão do valor do ICMS na própria base de cálculo do tributo – também denominado “cálculo por dentro” – não configura dupla tributação nem afronta o princípio constitucional da não cumulatividade. Os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello foram votos vencidos.

Chegamos ao fim dessa história que não teve um final feliz para o contribuinte / consumidor. Não somos ingênuos para acreditar que, mesmo tivesse o STF declarado a inconstitucionalidade dessa prática, o Estado não reverteria a perda de arrecadação com outro exercício criativo. Como disse Francis Bacon (Filósofo inglês do Século XVI) “nada provoca mais danos num Estado do que homens astutos a quererem passar por sábios”.
 

Julio Cezar Rodrigues é economista e advogado (rodriguesadv193@gmail.com)

[1]http://idg.receita.fazenda.gov.br/dados/receitadata/estudos-e-tributarios-e-aduaneiros/estudos-e-estatisticas/carga-tributaria-no-brasil/carga-tributaria-2013.pdf

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