Foram com essas palavras que o legislador constituinte originário fez constar na Carta “Cidadã”, exatamente em seu Art. 5º, cláusula pétrea que trata dos direitos e deveres individuais, aquilo que deveria ser observado pela Justiça quando defrontada com as chamadas “provas obtidas de forma ilícita”. Veja que o texto é de clareza solar. Não há senões, exceções ou condições. Tal prova é lícita? Se sim, produz efeitos, se não, desentranha-se do processo e inutiliza-se. Simples assim! Infelizmente, não é tão simples. Entram em cena os juristas, os “doutores” da Lei e, finalmente, como se trata de um dispositivo insculpido na Lei Maior, entrega-se à égide dos semideuses que habitam o Olimpo (morada dos deuses na mitologia grega) popularmente conhecido como STF. Ali, reinam absolutos o panteão composto por onze anciãos, todos ungidos por Presidentes da República e sabatinados pela nossa “Câmara do Lordes” mais conhecida como Senado da República.

Fica então, como incumbência de suas magnificências, da qual um terço é “cliente” do citado Olimpo e seu Conselho de Anciãos, verificar se os ungidos preenchem os requisitos mínimos exigidos pela referida Carta para ocuparem seu lugar no monte sagrado. “Notório” saber jurídico e reputação “ilibada” é o que se exige para integrar a corte sagrada. Mas, e se um postulante ao cargo máximo do judiciário pátrio não obteve êxito em dois certames para ingressar na magistratura de “piso”? É condição suficiente para invalidar o requisito notório saber jurídico, sendo que por “notório”, entenda-se “que não se pode contestar, duvidar nem refutar”? Claro que não, pequeno gafanhoto. Você não apreendeu o espírito da norma. Pois bem, mas, e no caso de um postulante que traga na bagagem ligações obscuras com o que há de pior na política e seus agentes ou mesmo com grupos criminosos? Igualmente, deveria ser solenemente ignorado o quesito da reputação “ilibada”, cujo sinônimo é “sem mácula”, “puro”, “que não se tocou”, incorruptível?”. Pelo visto, a tal sabatina é, como dizem, um “chá da tarde com comadres”. Lamentável!

Feito tais prolegômenos cansativos, voltemos ao objeto de nossa “opinião”, cuja finalidade é, guardado o fato de não termos a qualificação de “notório” saber jurídico, mas com o auxílio de algumas decisões pretéritas dos membros da Suprema Corte e guiado pelo senso de justiça, inato ao ser humano, fazer algumas considerações acerca da decisão da Segunda Turma que, por 3 votos a 2, julgou o Juiz Sérgio Moro como suspeito no processo do apartamento triplex do, agora livre, leve e solto, Luis Inácio Lula da Silva, mais conhecido como Chefe da maior quadrilha de assalto à coisa pública que se tem notícia. O fundamento para tal decisão? “PROVAS” obtidas mediante prática de CRIME. Espere, mas... e o citado Inciso LVI, Art. 5º da Constituição? Foi sepultado? Não se ajusta ao caso concreto? Deve ser relevado em função de princípios superiores do direito? O que? Teve uma Ministra que mudou o voto emitido dois anos atrás? Mas, ... o que? Há, a tal Ministra fora indicada pelo beneficiário da ação penal? Há, o complexo mundo das relações humanas...

Quem escreve esta missiva é alguém suspeito. Não gosto do Senhor Luis Inácio, confesso-o. Muito já escrevi acerca dessa minha opinião. Como disse o jornalista Diogo Mainardi certa vez, antes de virar a “casaca”, “Lula é minha anta!”. Acredito que esse cidadão já deveria estar politicamente enterrado. É hipócrita, é cínico, mente com desenvoltura, está cercado do pior que existe no mundo político, mas, acima de tudo, foi dado a ele a oportunidade que sempre quis de governar a Nação. A sorte o ajudou no primeiro mandato. O mundo crescia. O Brasil poderia ter feito a lição de casa e preparado os alicerces para um desenvolvimento sólido. Mas não. O projeto de permanência no poder, arquitetado pelo revolucionário treinado em Cuba e mentor do petismo, José Dirceu, falou mais alto. Em dois anos de governo já estavam atolados no esquema do mensalão, onde comprovam o apoio dos parlamentares, sabotando a democracia. Aparelharam a máquina pública em consonância com as diretrizes gestadas e emanadas no famigerado Forum de São Paulo (cuja existência a grande mídia ignorou) de socializar a américa do sul. Mas isso já é história. Voltemos ao objeto.

Sempre serão inadmissíveis no processo as provas obtidas ilicitamente? Não seremos ingênuos de afirmar serem os dispositivos constitucionais absolutos. Não o são. Até o direito à vida, no exemplo clássico, pode ser superado pelo direito à legítima defesa. Em quais situações concretas tais provas podem ser admitidas? E, finalmente, no processo do Lula, há justificação para a lesão ao dispositivo constitucional? Tais são os enfrentamentos a serem feitos. Obviamente, mereceria e, provavelmente virão, outras análises mais profundas e oriundas das mentes pensantes do universo jurídico. No momento, ouso emitir uma singela opinião sobre o caso em comento.

Sirvo-me, primeiramente, da exposição do processualista penal Aury Lopes Jr para apresentar as principais teorias que tratam da admissibilidade das provas ilícitas (obtida com violação de direito material ou constitucional). Nesse sentido, há pelos menos quatro correntes de pensamento acerca do tema, a saber: 1) uma, minoritária, que admite o uso da prova ilícita no processo, ao mesmo tempo em que o responsável pela sua produção responde em outro processo pelo crime na obtenção. 2) Uma outra corrente advoga a INADMISSIBILIDADE ABSOLUTA, ou seja, fazem uma leitura literal do art. 5º, LVI, da CF, principalmente quando a obtenção viola direitos constitucionalmente assegurados, como no caso em tela, em que a obtenção pelos hackers violou o direito constitucional ao sigilo nas comunicações do juiz e promotores. Essa corrente tem muitos seguidores, inclusive algum abrigo na jurisprudência do STF (sim, o mesmo STF que aceitou as provas ilícitas para livrar Lula) conforme será demonstrado a seguir. 3) A terceira corrente admite a prova ilícita em nome do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade. Para tais seguidores, a prova ilícita, em certos casos, tendo em vista a relevância do interesse público a ser preservado e protegido, poderia ser admitida. Ou seja, entendem que é possível uma mitigação da regra, em casos excepcionais e graves, quando a obtenção e admissão forem consideradas a única forma possível e razoável para proteger outros valores fundamentais. É latente que essa teoria jamais poderia ser invocada no caso Lula. Aliás, o único interesse público a ser preservado era, exatamente, a operação lava-jato, responsável por colocar criminosos do colarinho branco atrás das grades, como nunca se viu em terras tupiniquins. Trata-se, portanto, de teoria por demais perigosa, visto que o conceito de proporcionalidade pode ser adaptado aos mais nefastos fins, notadamente em um tribunal com viés político como o STF.

4) Finalmente, temos uma corrente que advoga a admissibilidade da prova ilícita a partir da proporcionalidade “pro reo”. Ou seja, utilizar-se-ia a prova ilícita como valoração apenas quando se revelasse a favor do réu. Bem, você então diria: é o caso do Lula; as provas ilícitas foram utilizadas porque o beneficiavam. Será? O fundamento dessa corrente está em admitir que o direito de liberdade de um inocente prevalece sobre um eventual direito sacrificado na obtenção da prova (dessa inocência). Surge a questão: as provas obtidas provam a inocência dos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro cometidos por Lula? Em hipótese alguma. As tais provas ilícitas foram utilizadas para julgar a suspeição de um juiz que sentenciou o condenado. As provas da condenação valoradas pelo Juiz Moro NÃO FORAM DESMENTIDAS PELAS GRAVAÇÕES ROUBADAS PELOS HACKERS. Mais, as provas da condenação de Lula foram reavaliadas e revaloradas, sendo ratificadas, em segunda instância por um colegiado de desembargadores federais. Mas não é só isso. As circunstâncias em que foram obtidas as provas ilícitas (roubo via ação de hackers) não são as mesmas que validam os fundamentos dessa teoria. São situações muito específicas como, por exemplo, uma interceptação telefônica FEITO PELO PRÓPRIO RÉU, sem ordem judicial, para fazer prova de sua INOCÊNCIA. Ou então, quando o réu comete crime de invasão de domicílio ou violação de correspondência para fazer prova de sua inocência. Nada disso passa sequer perto da situação do processo de Lula.

E o que diz a jurisprudência do STF em tais casos? Em seu voto como Relator no HC 96.056 (j. 28-6-2011, 2ª T, DJE de 8-5-2012), o min. Gilmar Mendes, entendeu que “as interceptações telefônicas e as informações financeiras obtidas constituem provas ilícitas, devendo, dessa forma, ser desentranhadas do processo”. Qual o contexto? Que a “a mera alusão ao ‘requerimento’ do Parquet (Ministério Público) e/ou da autoridade policial não se mostra suficiente para legitimar a quebra dos sigilos telefônico e bancário dos pacientes”. Interessante observar que para o Ministro Gilmar Mendes, cujo comportamento no julgamento de 23/03/21 (terça-feira) foi, para dizer o mínimo grotesco, provas obtidas mediante roubo de invasão de celulares de autoridades como juiz e promotores, não feitas diretamente pelo réu, com afronta a todos os princípios do estado democrático de direito, que ainda não inocentam o réu, possuem mais “legitimidade” do que provas obtidas via requerimento de autoridades, as quais ele considerou ilícitas.

A Ministra Carmem Lúcia, que mudou seu voto na terça-feira, não pensava dessa forma quando no HC 106.244 (j. 17-5-2011, 1ª T, DJE de 19-8-2011) asseverou, sem meias palavras, que “as referências às escutas telefônicas empreendidas sem autorização judicial, por ilícitas, devem ser desentranhadas dos autos, na esteira do que determina o inciso LVI do art. 5º da Constituição da República”. Parece que a Ministra navegava na corrente da inadmissibilidade absoluta até dezembro de 2018, mas ... estranhamente, nos últimos dois anos o processo de Lula a fez repensar seus valores interpretativos. Tais são os mistérios da alma humana.

O nosso Ministro Ricardo Lewandowski não tinha dúvidas acerca da inadmissibilidade de provas ilícitas. No AP 483 AgR-AgR (j. 12-3-2009, P, DJE de 24-4-2009) vaticinou que “a ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, NÃO PODE APOIAR-SE EM ELEMENTOS PROBATÓRIOS ILICITAMENTE obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do “due process of law” (devido processo legal), que tem, no DOGMA DA INADMISSIBILIDADE das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo”. Que bonito Ministro. Até a palavra “dogma” (opinião estabelecida, firmada ou inquestionável) Vossa Excelência utilizou para balizar sua posição como integrante da corrente da inadmissibilidade absoluta.

Outro integrante da corrente da inadmissibilidade absoluta, o ex-Ministro Cezar Peluzo no HC 82.862 (j. 19-2-2008, 2ª T, DJE de 13-6-2008) foi muito enfático em consignar no seu voto que “não se admite, SOB NENHUM PRETEXTO ou FUNDAMENTO, a juntada, em autos de inquérito policial ou de ação penal, de cópias ou originais de documentos confidenciais de empresa, obtidos, sem autorização nem conhecimento desta, por ex-empregado, ainda que autorizada aquela por sentença em mandado de segurança impetrado por integrante do Ministério Público”. Talvez o Senhor não reconhecesse mais o STF hoje Ministro.

Para o ex-Ministro Ilmar Galvão (AP 307, j. 13-12-1994, P, DJ de 13-10-1995) são absolutamente inadmissíveis, como prova, laudos de degravação de conversa telefônica e de registros contidos na memória de microcomputador, obtidos por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da CF); no primeiro caso, por se tratar de gravação realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a degravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório, e utilizada com violação à privacidade alheia (art. 5º, X, da CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de microcomputador que, além de ter sido apreendido com violação de domicílio, teve a memória nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5º, X e XI, da CF). Perceba, leitor, como o caso em discussão afronta os mesmos princípios suscitados pelo Ministro, com a agravante de que não foram provas obtidas diretamente pelo interessado, não são provas que o inocentam das acusações e, não menos importante, foram provas roubadas de autoridades, degravadas sem mediação técnica oficial, obtidas para auferirem valores monetários, utilizadas por canal de jornalismo que explorou midiaticamente e auferiu recursos financeiros, atendeu interesses políticos obscuros e ainda, antes da divulgação, esteve sob o conhecimento uma ex-deputada federal e ex-candidata a vice-presidente da república opositora virulenta do atual governo e integrante da base de apoio do acusado Lula (falamos de Manuela D’Ávila).

Reputa-se suficiente, sob pena de alongar essa opinião, a amostra de julgamentos do STF sobre o tema das provas ilícitas. Chama a atenção, mesmo aos leigos, o absoluto descompasso da jurisprudência do STF com a recente decisão da segunda Turma. Não há como negligenciar o componente político existente nos votos dos Ministros que aprovaram o uso das provas ilícitas para fundamentar a suspeição de um juiz. Vimos que, mesmo nas correntes favoráveis à admissibilidade das provas ilícitas, esta sempre se fará em um contexto de EXCEPCIONALIDADE e sob determinados parâmetros de aceitabilidade: obtida pelos esforços do réu ou imprescindível para atestar sua inocência, parâmetros esses fora do escopo avaliado, porquanto foram obtidas por terceiros motivados por lucro monetário (até onde sabemos).

E agora? Ficamos com o sabor amargo de assistir um flagrante desrespeito à letra da Constituição por parte daqueles responsáveis em guardá-la? É muito provável que a Procuradoria-Geral de Justiça recorra da decisão da segunda turma, requerendo que seja levado a julgamento pelo pleno do STF. Nesse caso, resta-nos ter esperança que pelo menos seis Ministros sejam cobertos pelas luzes da razão e da justiça (e da jurisprudência da própria Corte) e reformem a nefasta decisão.

PS: Avolumam-se requerimentos de “impeachment” de Ministros do STF no Senado da República. O último deles, protocolado pelo Senador Jorge Kajuru, em desfavor do Ministro Alexandre de Morais (o “xerife” segundo o Ministro Marco Aurélio) foi acompanhado de um abaixo assinado contendo mais de três milhões de assinaturas.





Julio Cezar Rodrigues é economista e advogado (rodriguesadv193@gmail.com)