Em outubro de 2014, o Supremo Tribunal Federal reafirmou, no julgamento do RE 635.688, seu entendimento sobre a necessidade de os contribuintes promoverem o estorno proporcional de créditos de ICMS quando suas operações de saídas subsequentes receberem o benefício da redução da base de cálculo do imposto.

O mais recente entendimento do STF está sustentado na equiparação da referida redução de base de cálculo a uma “isenção parcial”, circunstância que demanda o estorno do crédito em valor proporcional ao montante da redução na base de cálculo havida na etapa posterior. Assim, se a referida redução é de 30%, os créditos sobre as entradas tributadas também devem sofrer o mesmo desconto.

Vale dizer que tal posicionamento do STF reafirmou modificação da orientação anterior do Plenário da Suprema Corte, a qual, no RE 161031-MG, julgado em 24/03/1997, entendeu que não poderia norma estadual vedar o crédito integral do imposto incidente em operação anterior por conta de a operação seguinte ser menor tributada (em face de redução da base tributável).

Nesse passo, nos parece que há importante aspecto da controvérsia que ainda não foi enfrentado e sobre o qual é necessária uma reflexão.

O art. 155, §2º, XII, “c” da Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar disciplinar o regime de compensação do ICMS.

Até 1996, o Convênio ICMS 66/88 fez as vezes de tal lei complementar, estabelecendo as normas gerais em matéria de ICMS. Tal diploma previa, de forma expressa (art. 32, I e II), a anulação dos créditos em face de operações subsequentes beneficiadas por (i) isenção ou não incidência ou (ii) redução de base de cálculo. Previa, especificamente quanto à hipótese de redução de base de cálculo que, nesse caso, o estorno seria proporcional à redução.

Porém, a Lei Complementar nº 87/96, que substituiu o Convênio ICMS 66/88, deixou de determinar o estorno proporcional de créditos nas saídas beneficiadas com redução de base de cálculo do ICMS. Assim, por decisão do legislador, a lei complementar nacional que estabelece normas gerais em matéria de ICMS e disciplina o regime de compensação do imposto, houve por bem excluir a regra do estorno proporcional antes previsto.

Veja-se que os institutos da isenção e da isenção parcial (na forma de redução de base de cálculo) sempre foram expressamente tratados de forma distinta pelo legislador. Não fosse assim, razão alguma existiria não apenas para que a norma geral em matéria de ICMS fizesse tal diferenciação, mas para que as próprias legislações estaduais contivessem dispositivos específicos tratando do estorno proporcional de créditos em tais hipóteses.

Observe-se que as normas gerais sobre créditos de ICMS podem e devem estar expressas na Lei Complementar Nacional que venha a “disciplinar o regime de compensação do ICMS, havendo margem, sem que se fira a Constituição, para disciplinas diversas ao longo do tempo. Isso foi afirmado pelo STF quando examinou a constitucionalidade da Lei Complementar nº 102/2000 (ADI 2325-MC) e que trata da amplitude dos créditos de ICMS admitidos aos contribuintes

Nesse cenário, nos parece que para ser exigível dos contribuintes o estorno proporcional de créditos de ICMS quando da realização de operações subsequentes beneficiadas pela redução de base de cálculo do imposto, a LC 87/96 há de ser alterada para que também preveja essa hipótese, assim como fazia o revogado Convênio 66/88.

Assim, ainda que a CF/88 admita a possibilidade de anulação proporcional dos créditos quando a saída posterior tem base tributável reduzida, tal efeito restritivo do direito de crédito do imposto depende da existência de norma geral e de norma legal assim prevendo, tudo em face do sistema constitucional que prevê a função harmonizadora da lei complementar em matéria de ICMS (art. 155, §2º, II, “c”, da CF/88).