O ministro Edson Fachin votou na quarta-feira (10) pela legalidade do inquérito das Fake News para investigar a existência de notícias fraudulentas, denunciações caluniosas e ameaças contra membros do Supremo Tribunal Federal (STF) e seus membros e familiares. A manifestação foi avaliada pelo advogado constitucionalista Almino Afonso Fernandes, sócio do escritório Almino Afonso & Lisboa Advogados Associados, que qualificou o voto como essencial.

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Segundo Almino Afonso, o posicionamento de Fachin “é irretocável e, por seus fundamentos, deve ser acompanhado pelos demais ministros, até porque conforme sustentado no seu voto, a Presidência do inquérito penal não é monopólio do Ministério Público”.
 
Ainda conforme o jurista, a Presidência do inquérito penal é monopólio da “polícia judiciária, no caso, da Polícia Federal, que pode realizar investigações e diligências para consecução de seu mister constitucional, sem prejuízo de futuro encaminhamento do resultado das investigações ao órgão ministerial para a instauração da competente ação, cujo monopólio, aí sim, é do Ministério Público”.

Almino Afonso ganhou ainda mais visibilidade em Mato Grosso após se tornar o responsável pelo acordo de delação premiada firmado pelo ex-deputado estadual José Geraldo Riva. 
 
Fachin
 
O ministro Fachin considerou que instauração do inquérito se justifica em razão de atos de incitamento ao fechamento do STF, de ameaça de morte ou de prisão de seus membros e de apregoada desobediência a decisões judiciais.
 
O ministro disse que, embora a Constituição Federal assegure a liberdade de expressão, não há direito que possa justificar o descumprimento de uma decisão judicial da última instância do Poder Judiciário.
 
Para Fachin, são inadmissíveis, no Estado Democrático de Direito, a defesa da ditadura, do fechamento do Congresso Nacional ou do Supremo. “Não há direito no abuso de direito”, afirmou. “O antídoto à intolerância é a legalidade democrática”. Fachin ressaltou que o dissenso é inerente à democracia, mas considera intolerável o dissenso “que visa a impor com violência o consenso”.
 
Questionamento

A ação foi ajuizada pelo partido Rede Sustentabilidade contra a portaria da Presidência do Tribunal, que determinou a abertura do procedimento investigativo. Segundo o partido, o documento não indicou ato que tenha sido praticado na sede ou nas dependências do STF, quem serão os investigados e se estão sujeitos à jurisdição do Tribunal. O partido afirma que não compete ao Poder Judiciário, exceto em raras exceções, conduzir investigações criminais e aponta também a necessidade de representação do ofendido para a investigação dos crimes contra a honra e a falta de justa causa para a instauração de inquéritos por fatos indefinidos.
 
Regra excepcional
 
Segundo o relator, o artigo 43 do Regimento Interno do STF, que autoriza ao presidente do Tribunal a instauração de inquérito, é uma regra excepcional que confere ao Judiciário a função atípica de investigação para preservar preceitos fundamentais, entre eles as suas prerrogativas institucionais, diante da omissão ou inércia dos órgãos de controle em exercer essa atribuição.
 
O ministro destacou que o inquérito é um procedimento administrativo para reunião de elementos de prova, inclusive para saber qual órgão do Ministério Público será competente para analisar as informações apuradas e verificar se os fatos são passíveis de oferecimento de denúncia e de instauração de ação penal.
 
Fachin ressaltou que não há irregularidade nas investigações, pois o Ministério Público, titular da ação penal, está devidamente informado e acompanha os procedimentos. O ministro salientou que, nessa fase preliminar, ainda não é possível identificar todos os sujeitos ativos dos delitos ou o órgão ministerial competente. Mas lembrou que, após a reunião dos elementos, preservado o acesso devido a todos os interessados, deverá ser encaminhada eventual notícia de crime ao órgão competente.
 
Parâmetros
 
Ao julgar improcedente o pedido de nulidade dos atos praticados no inquérito, Fachin ressaltou, contudo, que considera necessário estabelecer parâmetros para que a investigação seja acompanhada pelo Ministério Público e para que seja observado o direito dos advogados de amplo acesso amplo aos elementos de prova, conforme previsto na Súmula Vinculante 14 do STF.
 
De acordo com o relator, o objeto do inquérito deve se limitar a manifestações que caracterizem risco efetivo à independência do Poder Judiciário e que, em razão de ameaça aos membros do STF e a seus familiares, atentem contra os Poderes instituídos, contra o Estado de Direito e contra a democracia.
 
Para o relator, é necessário também observar a proteção da liberdade de expressão e de imprensa nos termos da Constituição, excluindo-se do escopo do inquérito matérias jornalísticas e postagens, compartilhamentos ou outras manifestações (inclusive pessoais) na internet, desde que não integrem esquemas de financiamento e divulgação em massa nas redes sociais.
 
Delimitação de balizas
 
O procurador-geral da República, Augusto Aras, defendeu a legalidade do inquérito, mas pediu que o STF estabeleça as balizas necessárias para delimitar o objeto das investigações e o tempo de apuração. Aras também quer que as chamadas medidas invasivas sejam submetidas anteriormente ao Ministério Público.

O advogado-geral da União, José Levi Mello do Amaral Júnior, ao se pronunciar pela regularidade da portaria que instaurou o inquérito, disse que não é possível retirar do Supremo meios para investigar ameaças contra a instituição. Levi lembrou ainda que a prerrogativa de oferecer eventual denúncia é do procurador-geral.