A possibilidade de manutenção dos créditos de PIS/COFINS relativos a despesas vinculadas a receitas não oferecidas à tributação, como aquelas beneficiadas por isenção, alíquota zero, suspensão ou não-incidência foi prevista na Medida Provisória nº 206, de 06 de agosto de 2004 (art. 16), posteriormente convertida na Lei nº 11.033/2004 (art. 17) nos seguintes termos “As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”.

Mais tarde, a Lei nº 11.116/2005 permitiu, em seu art. 16, que os créditos acumulados em face do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004 pudessem ser compensados com outros tributos federais ou ressarcidos em dinheiro. Como não poderia deixar de ser, a RFB passou a aplicar tais normas imediatamente. Para tanto, estabeleceu em todas as suas Instruções Normativas que versam sobre a compensação de tributos e ressarcimento de créditos, normas expressas afirmando o direito dos contribuintes reconhecido pela aplicação conjunta dos arts. 17 da Lei nº 11.033/2004 e 16 da Lei nº 11.116/2005.

Não há qualquer conflito entre os interesses do Fisco e dos contribuintes. Porém, está-se diante de um cenário preocupante. É que o direito à manutenção dos créditos de PIS/COFINS previsto pelo art. 17 da Lei nº 11.033/2004 e a posterior possibilidade de seu ressarcimento ou utilização para compensação com outros tributos, aparentemente claros para Fisco e contribuintes, tem recebido outro alcance em recentes decisões do Poder Judiciário.

Ao decidir que o regime monofásico de tributação de PIS/COFINS afasta o sistema de créditos e débitos por impedir múltiplas incidências na cadeia econômica, o Poder Judiciário decidiu, para reforçar a posição, que, fosse superado o ponto atinente ao creditamento no regime monofásico, os contribuintes ainda assim não poderiam ter o seu pedido acolhido, pois o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 só seria aplicável às empresas optantes pelo Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO, instituído pelos arts. 12 a 16 do mesmo diploma legal. A justificativa para tal entendimento estaria na pretensa interpretação sistemática da norma, sustentada, infelizmente, apenas na referência ao programa REPORTO na ementa da aludida lei.

O que se está decidindo, no entanto, é tremendamente equivocado. Não bastasse o entendimento da própria RFB a respeito do alcance do art. 17 da Lei nº 11.033/2004, que se reflete na sua aplicação prática em favor de todos os contribuintes do Brasil, a simples análise da exposição de motivos da MP 206/2004, posteriormente convertida em lei, já seria suficiente para que o equívoco acima não tivesse sido cometido. Em tal documento, o então Ministro da Fazenda, Antônio Palocci, deixou claro que o dispositivo tinha como objetivo “esclarecer dúvidas relativas à interpretação da legislação da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”. Não bastasse isso, a mesma exposição de motivos delimitou expressamente os artigos que se referiam ao programa REPORTO, excluindo aquele que versava sobre a manutenção de créditos de PIS/COFINS.

Ainda que a RFB não tenha sinalizado qualquer indicação na modificação de seu entendimento inicial a respeito do tema, não se pode esquecer que os pedidos de compensação e ressarcimento de PIS/COFINS não raras vezes deixam de ser integralmente homologados por divergências na quantificação dos créditos pleiteados pelos contribuintes. Em tais situações, resta apenas a via judicial para que os contribuintes possam buscar o reconhecimento do direito de fazer uso dos montantes a que fazem jus.

Caso a interpretação conferida pelo Poder Judiciário ao art. 17 da Lei nº 11.033/2004 se mantenha, os créditos não homologados pela RFB certamente não serão obtidos em juízo. Isso porque, independentemente dos motivos pelos quais a não homologação tenha ocorrido, entendem os tribunais que nenhum crédito de PIS/COFINS vinculado a receitas beneficiadas por isenção, alíquota zero, suspensão ou não-incidência pode ser aproveitado pelos contribuintes, exceto se estes foram optantes pelo REPORTO.

Importante frisar que embora a jurisprudência dos tribunais esteja atualmente posicionada no sentido de determinar a aplicação do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 apenas aos contribuintes habilitados no REPORTO, o Superior Tribunal de Justiça – que também já decidiu a matéria contrariamente aos contribuintes – ainda não afetou a discussão para julgamento na sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil. Não há, pois, entendimento definitivo sobre o tema.

O que se espera, em futuro próximo, é que tanto o Tribunal Regional Federal da 4ª Região quanto o Superior Tribunal de Justiça atentem para a peculiar situação por eles criada. Se é comum – e necessário – que os tribunais atuem para decidir quem tem razão nos embates travados entre o Fisco e os contribuintes, certamente não é indicado que interfiram em relações já sedimentadas entre as partes. Não se estando diante de gritante ilegalidade – o que certamente não é o caso –, tal atuação colabora apenas para a instauração de um clima de insegurança jurídica, “criando” e não “solucionando” conflitos.

Rafael Mallmann é sócio da Área Tributária de TozziniFreire Advogados de Porto Alegre