Dentre os diversos direitos garantidos aos trabalhadores pela nossa Constituição, nota-se que em seu artigo 7º, o inciso XXIII, garante o pagamento de adicional nas atividades consideradas insalubres (insalubridade), perigosas (periculosidade), estes já bem conhecidos do público em geral, e também, no caso de atividades “penosas” (adicional de penosidade), totalmente desconhecido da maciça maioria dos trabalhadores.

Dependendo de lei que o regulamente, desde a promulgação da Constituição e há mais de 20 anos nada ainda foi feito para garantir o pagamento deste adicional para atividades tidas como “penosas”, senão alguns projetos de lei em trâmite, entre eles o de autoria do PT(MT) de n. 552/2009, o qual propõe regulamentar atividades sob radiação solar a céu aberto, ensejando o pagamento desta verba inédita e atingindo diretamente a classe trabalhadora do Estado de Mato Grosso e outros Estados onde o sol, e o calor, predominam a maior parte do tempo.

Neste mesmo caminho, diversos sindicatos estão, através de acordos coletivos, instituindo tal adicional, o que fez, por exemplo, um servente de pedreiro em processo movido contra uma construtora na Justiça Trabalhista Mineira (Pouso Alegre), obter o direito ao adicional de função penosa (30% sobre seu salário), inclusive, com a possibilidade de incidência simultânea com outros adicionais como o de periculosidade ou insalubridade, hipótese também já chancelada pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho/TST.

Outro exemplo interessante é o do Ministério Público da União, que através da Portaria 633/2010, autorizou o pagamento do adicional de penosidade no montante de 20% (vinte porcento) sobre o vencimento, aos servidores lotados em cidades localizadas em até 150 km de faixa de fronteira, ou que estejam na Amazônia Legal e possuam menos de 300.000 habitantes. (Água Boa, Alta Floresta, Barra do Garças, Cáceres, Diamantino, Juína, Rondonópolis, São Felix do Araguaia e Sinop, todos no Mato Grosso, constam também na lista como enquadrados).

Nota-se, desse modo, que os trabalhadores e servidores não estão fadados a depender da boa vontade política na edição de norma regulamentadora para fazerem jus ao recebimento do benefício em questão. Ao nosso ver, as lideranças sindicais se procuradas e através dos movimentos, podem e devem instituir convenções coletivas e acordos coletivos, que acrescentem o pagamento deste adicional ao trabalhador, a exemplo do caso do servente de pedreiro e da construtora de Minas Gerais. Buscar o judiciário também pode ser uma alternativa, senão a melhor diante da inércia do congresso nacional.

Recentemente analisamos um caso onde um trabalhador demitido sem justa causa após vários anos de serviço, recebeu apenas um salário mínimo à título de aviso prévio, sendo que pleiteou ao Supremo Tribunal Federal, através de remédio jurídico denominado de Mandado de Injunção (quando há omissão/lacuna legislativa naquilo que a constituição garante mas depende de regulamentação), agora visto e aplicado talvez de uma forma mais ampla e moderna, o direito ao aviso prévio proporcional constante do artigo 7º, XXI da Constituição, e a declaração de mora (atraso) do Poder Legislativo, que há mais de 20 (vinte) anos não se movimentava.

No curso do processo, entrou em vigor a Lei 12.506/2011 que regulamentou o aviso prévio proporcional acrescentando 3 (três) dias de aviso prévio para cada ano de trabalho na mesma empresa, sendo que por decisão unanime, determinou-se a imediata aplicação da novel legislação ao caso em análise, autorizando ainda todos os Ministros a decidirem da mesma forma em casos idênticos, e afastando também a prescrição nas ações já propostas, diante da eficácia plena da norma, entendendo que, quem pleiteou mesmo antes do advento da Lei, garantiu o direito ao recebimento.

Entendemos, assim, que independente da regulamentação que se espera que um dia ocorrerá, e ainda, diante do que já prevê a CF/88, a Convenção 155 da OIT, os precedentes do próprio TST, e ainda, com base no princípio protetor do trabalhador, no princípio da dignidade humana, no direito à saúde e ao trabalho digno, por analogia jurídica inclusive quanto ao adicional de insalubridade, o judiciário trabalhista, no pós-positivismo que começa a experimentar e fatalmente vive, pode dar imediata aplicabilidade a este direito constitucional, até porque a questão envolve toda a sociedade, e os direitos do homem necessitam de adoção de políticas concretas, inclusive em âmbito judicial, que garantam seu exercício.

Ocorre que, também diante da minoria que pleiteia a verba, poucos são os casos dos julgadores que determinam o pagamento, limitando-se a aguardar a lei que regulamente o adicional.

Com este precedente deixado pelo STF no Mandado de Injunção 943, salvo melhor juízo e em nossa ótica, não havendo lei até agora que regulamente, e, não havendo mudanças concretas nos entendimentos dos Tribunais Regionais do Trabalho e do TST com aplicações por analogia ao caso concreto, abre-se uma possibilidade grande, senão segura e clara, do empregado demitido e que entende haver desempenhado função “penosa”, através de profissional com conhecimento e habilitado para tanto, de pleitear essa verba e seus reflexos junto ao STF, inclusive sem prejuízo de sua ação perder o objeto no caso de no decorrer da ação a lei que regulamente o adicional seja sancionada. 

Igor Giraldi Faria (igor@igfadvogados.com.br), é advogado em Rondonópolis e Cuiabá/MT, onde atua na área cível, trabalhista e tributária, pós-graduando em Direito e Processo do Trabalho pela AMATRA 23. (Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 23ª Região).